O que é a guarda compartilhada dos filhos?

A guarda compartilhada é o instituto do Direito de Família que consiste no compartilhamento equilibrado entre os pais que não vivem sob o mesmo teto de  todas as responsabilidades relacionadas à vida dos filhos menores.

Portanto, na guarda compartilhada existe uma responsabilização conjunta por parte de ambos os pais na tomada de quaisquer decisões que impactem na vida dos filhos, conforme será detalhado mais adiante.

Importante destacar que a legislação civil brasileira define a guarda compartilhada como preferência, justamente porque garante maior participação de ambos os pais no crescimento e desenvolvimento da prole.

Porém, não se pode olvidar que o modelo compartilhado pressupõe que ambos os pais estejam dispostos a superar eventuais mágoas e ressentimentos decorrentes do fim do relacionamento em benefício do convívio que melhor atenda aos interesses dos filhos menores.

Vejamos adiante as nuances em torno da guarda compartilhada.

Como funciona a guarda compartilhada dos filhos?

Para entender melhor como funciona a guarda compartilhada, conceituaremos de forma breve no que consiste o instituto do poder familiar, afinal, é dele que se origina a guarda dos filhos.

Poder familiar (que antigamente era denominado de “pátrio poder”) consiste em um encargo imposto pela lei à figura dos genitores, em função da proteção dos filhos que tenham de zero a dezoito anos. 

Em outras palavras, poder familiar é um complexo de direitos e deveres que compreende, por exemplo, a obrigação de dirigir a educação dos filhos, de conceder ou negar consentimento para determinados atos, dever de representá-los ou assisti-los em juízo ou fora dele, dentre outros. O exercício da guarda dos filhos, inclusive, é um direito e ao mesmo tempo um dever inerente ao poder familiar!

Nesse sentido, importa esclarecer que ambos os pais são detentores do poder familiar tanto na vigência do casamento ou união estável, quanto na hipótese de rompimento do relacionamento. 

Isso porque, mesmo diante do término do relacionamento e convívio dos pais, o poder familiar segue sendo exercido pelos dois, independentemente de quem ficar responsável pela guarda dos filhos menores.

Mas afinal, o que é a guarda?

O Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA estabelece, em suma, que guarda é a obrigação de prestar assistência material, moral e educacional à criança ou ao adolescente. 

A guarda, portanto, tem como objetivo prover o que for necessário ao correto e saudável desenvolvimento aos filhos, daí extraindo a sua extrema relevância na vida da criança e adolescente, porquanto é fator determinante para o seu futuro.

Agora que você entendeu que o que é guarda e que ela decorre do poder familiar, vamos discorrer sobre como funciona a guarda compartilhada.

• Como o próprio nome já diz, a guarda é atribuída a ambos os genitores, de forma conjunta, podendo ser fixada mediante consenso entre os pais ou por determinação do juiz;
• O tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada entre os pais, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos;
• Haverá o compartilhamento entre os pais das decisões que digam respeito à vida dos filhos, por exemplo: a escolha da escola, do plano de saúde, dos médicos, concessão de autorização ou não para participação em uma viagem escolar, dentre outras inúmeras situações que envolvam o planejamento, a rotina e o desenvolvimento dos menores;
• Se os pais morarem em locais distintos, será definida a cidade base de moradia dos filhos aquela que melhor atenda aos interesses do menor; e
• Não é obrigatório definir o lar de um dos pais como referência para o filho, porém, para evitar que um genitor não fique à mercê do outro, principalmente quando houver dificuldade de diálogo entre eles, o juiz poderá estabelecer as atribuições de cada um dos pais e os períodos de convivência, sempre visando a uma divisão justa e equilibrada do tempo.

Quais as vantagens e desvantagens para a guarda compartilhada?

Como vimos anteriormente, a guarda compartilhada tem como prioridade absoluta o melhor interesse da criança ou adolescente, estabelecendo que ambos os pais, de forma equilibrada, possam dividir as responsabilidades no direcionamento e criação dos filhos.

Por certo que a guarda compartilhada tem muitas vantagens, sobretudo do ponto de vista do menor envolvido. Porém, não se pode olvidar que também existem algumas desvantagens ou dificuldades, conforme será demonstrado. 

Nesta oportunidade, iremos citar alguns aspectos que podem ser observados de forma positiva e negativa em relação ao compartilhamento da guarda.

Vantagens da guarda compartilhada:

• os filhos são colocados no foco e, por isso, são de modo geral os maiores beneficiados com a guarda compartilhada;
• assegura uma maior aproximação física e a presença mais intensa dos genitores na vida dos filhos, situação que, por consequência, fortalece os laços efetivos entre a criança/adolescente e os pais separados;
• ao fortalecer os laços de afetividade, são amenizados os efeitos causados nos filhos em decorrência do rompimento do relacionamento dos pais;
• evita que os filhos sofram mudanças repentinas em suas rotinas decorrente da ruptura do relacionamento dos pais;
• estimula que os pais compartilhem as responsabilidades, direitos, deveres e decisões que digam respeito à criação dos filhos (corresponsabilidade parental);
• nenhum dos pais é beneficiado ou prejudicado em relação à criação dos menores, uma vez que deve existir um nível de igualdade entre os genitores nas decisões que se relacionem aos filhos; e
• evita que o filho tenha que optar por um dos genitores como guardião, situação que normalmente gera muito desgaste emocional nos menores;

Desvantagens da guarda compartilhada:

• alguns genitores acabam escolhendo o compartilhamento da guarda na tentativa de exigir ou negociar quantias em dinheiro com o outro genitor, já que essa modalidade pressupõe a divisão das despesas dos filhos (por exemplo, um dos pais pode querer exigir que o outro lhe compense financeiramente pela quantia que gastou “a mais” no pagamento das despesas do filho);
• a situação de litigiosidade do ex-casal (os pais) acaba interferindo de forma direta no exercício da guarda compartilhada, uma vez que nesses casos há uma dificuldade ou até mesmo ausência de diálogo entre os genitores, inviabilizando o compartilhamento de decisões e responsabilidades acerca do menor envolvido;
• os filhos podem ficar confusos e sem referência diante de eventuais divergências nos entendimentos e regras de cada um dos pais;
• crianças muito novas podem acabar perdendo a referência devido à instabilidade de estarem ora com a mãe, ora com o pai;
• exige uma maior flexibilização na vida e cotidiano dos pais, uma vez que, via de regra, não é estabelecido horário para as visitas, convívio, etc., de modo que os pais precisam se adaptar entre si e levando em conta a rotina dos filhos.

Como foi possível verificar, de modo geral existem muito mais vantagens do que desvantagens na fixação da guarda compartilhada. 

Além do mais, as desvantagens não são absolutas e se apresentam normalmente em contextos familiares nos quais há muito conflito entre os genitores, ressentimento pelo fim do relacionamento, dificuldade de diálogo, etc.

Por tal razão, é imprescindível que cada situação concreta seja apreciada de forma individualizada para que se possa avaliar a viabilidade dessa modalidade de guarda.

Como funciona a guarda compartilhada quando os pais moram longe?

De início, registra-se que existe uma enorme polêmica jurídica – na doutrina e na jurisprudência – quanto à possibilidade de guarda compartilhada quando os pais moram em cidades distintas.

E não é para menos. Afinal, quando ocorre o rompimento do relacionamento dos pais e um deles vai morar em um lugar distante, o processo envolvendo a guarda dos filhos menores se torna ainda mais complexo!

Por sua vez, a legislação é omissa quanto ao compartilhamento da guarda à distância.

A novidade é que em decisão muito recente (maio/2021), o Superior Tribunal de Justiça –  STJ compartilhou entendimento relevante sobre o tema ao decidir que o fato de os pais residirem em cidades, estados ou até mesmo países diferentes não obsta a fixação da guarda compartilhada, uma vez que o avanço tecnológico permite que os pais compartilhem a responsabilidade sobre a prole à distância, participando ativamente das decisões acerca da vida dos filhos (confira a decisão aqui).

Desse modo, podemos dizer que a decisão dependerá da apreciação minuciosa do caso concreto, de modo que esforços devem ser envidados para que se encontre a solução que melhor atenda aos interesses da criança ou adolescente.

Como fica a guarda compartilhada em tempos de pandemia?

Com a decretação da Pandemia da Covid-19 no Brasil e no mundo, as autoridades sanitárias passaram a recomendar de forma incisiva o distanciamento social para, com isso, tentar frear a proliferação do vírus e o crescimento das taxas de contágio pelos indivíduos.

Você deve estar se perguntando: Como fica a guarda compartilhada em tempos de pandemia e distanciamento social?

Pois então. Como em muitos outros aspectos da vida cotidiana, a Pandemia também fez surgir para os genitores e os filhos a necessidade de se adaptarem à nova realidade, por exemplo fazendo uso das mais diversas tecnologias para realização dos contatos que são indispensáveis à execução da guarda compartilhada, tais como ligações, chamadas de vídeo, aplicativos de mensagens, etc.

Por certo que uma das características do compartilhamento da guarda é o alto grau de flexibilidade que pode ser adotado na relação entre os pais, e entre pais e filhos. 

Essa é uma vantagem muito prestigiada na guarda compartilhada no sentido de propiciar a adequação do exercício da guarda à circunstância fática de cada família durante a Pandemia da COVID-19.

Conclui-se, portanto, que devido ao cenário de incertezas e excepcionalidade que estamos vivenciando, os genitores devem utilizar o bom senso, o diálogo e a flexibilidade para que consigam chegar a um denominador comum e viabilizar o exercício da guarda compartilhada – ainda que à distância e através dos meios digitais – em benefício da prole.

E caso não haja consenso entre os genitores quanto às regras a serem seguidas durante o período de distanciamento social, outra alternativa não há senão levar o conflito ao Judiciário!

Como funciona a pensão na guarda compartilhada?

Uma dúvida muito corriqueira quando se trata de guarda compartilhada é: A fixação da guarda compartilhada isenta o pagamento da pensão?

A resposta é NÃO! O pensionamento alimentar existe mesmo na guarda compartilhada (Enunciado 607 da VII Jornada de Direito Civil – clique aqui).

Devemos lembrar que a pensão alimentícia é prestada em favor dos filhos, e não em favor do outro genitor, que somente tem a responsabilidade de administrar a quantia e empregá-la em benefício da prole.

Assim, como na guarda compartilhada as despesas dos filhos devem ser divididas entre os pais na medida de suas capacidades financeiras, inexistindo consenso entre eles, a obrigação poderá ser exigida na via judicial.

Por outro lado, havendo consenso entre os pais, estes podem ajustar até mesmo extrajudicialmente, entre si, a forma de prestação alimentar que melhor atenda aos seus interesses e aos interesses dos filhos. 

Além disso, não é raro que na guarda compartilhada os pais adotem uma forma diferente de pensão que normalmente foge àquele modelo comum, no qual um dos genitores transfere certa quantia em dinheiro ao outro.

Exemplificando, caso haja acordo, os pais podem ajustar entre si a divisão igualitária das despesas dos filhos ou ratear na proporção de suas capacidades financeiras. Em outros casos, poderá haver a divisão das despesas A, B e C para um dos pais e as despesas D, E e F para o outro. 

Então, reforçamos: a guarda compartilhada não exclui o pagamento de pensão alimentícia ao filho!

Quais os requisitos para a guarda compartilhada?

Primeiramente, é necessário destacar que a preferência legal no Brasil é pela guarda compartilhada.  

Com efeito, existe basicamente um único requisito para que a guarda seja compartilhada: que ambos os genitores se encontrem aptos a exercer o poder familiar, independentemente de existir ou não acordo entre eles.

Dito isso, vamos esclarecer as perguntas mais comuns.

Quando o pai não tem direito à guarda compartilhada?

O(a) genitor(a), portanto, não terá direito à guarda compartilhada somente nas situações em que não estiver apto ao exercício do poder familiar ou quando declarar ao juiz que não possui interesse na guarda do filho.

Quando o pai pode pedir a guarda compartilhada do filho?

A guarda compartilhada pode ser requerida por qualquer dos pais, a qualquer tempo, até que o filho alcance a maioridade civil, aos 18 anos, quando se extingue o poder familiar.

Portanto, em resumo, podemos dizer que o juiz só não fixará a guarda compartilhada: i) caso um dos pais não esteja apto ao exercício do poder familiar; ii) na hipótese de um dos genitores declarar que não tem interesse na guarda do menor; iii) caso exista um grande conflito ou animosidade entre os genitores a se tornar inviável os diálogos, já que o compartilhamento da guarda pressupõe uma harmonia, ainda que mínima, para que sejam tomadas decisões em conjunto acerca da prole.

Como posso pedir a guarda dos meus filhos?

Como dito anteriormente, a guarda compartilhada dos filhos pode ser requerida a qualquer tempo, de 0 aos 18 anos (quando a prole atinge a maioridade civil).

O pedido pelo genitor interessado pode ser feito na mesma ação na qual se discute o divórcio ou a dissolução da união estável do casal ou por meio de uma ação autônoma que vise discutir exclusivamente a questão da guarda.

Para postular a guarda compartilhada na justiça, é necessário que o interessado (qualquer dos pais) constitua um advogado para que patrocine os seus interesses, ajuizando a competente ação ou formulando o pedido reconvencional, se for o caso.

Outro ponto relevante a destacar é que as questões envolvendo a guarda dos filhos podem ser revistas a qualquer tempo. Por exemplo, caso tenha havido fixação anterior pela guarda unilateral, nada obsta que o genitor interessado vá ao Judiciário posteriormente requerendo a modificação para a guarda compartilhada. 

Nesse caso, a ação a ser ajuizada é ação modificativa ou revisional de guarda.

Lembrando que o compartilhamento da guarda pressupõe que ambos os genitores estejam aptos ao exercício do poder familiar. Afinal, como vimos no início do presente artigo, a guarda é um instituto que decorre diretamente do poder familiar!